Un antagonisme superficiel : intérêts commerciaux vs. intérêt général, une interprétation controversée de la directive secret des affaires.

La loi sur le secret des affaires a été définitivement adoptée en séance publique le jeudi 21 juin 2018 par le Sénat. Ce qui a donné lieu à une saisine du Conseil Constitutionnel 5 jours plus tard posant ainsi la question de la constitutionnalité d’une telle loi, notamment au regard du droit de s’informer et de la liberté de la presse, garants de notre démocratie.

Cette loi vise alors à transposer la directive 2016/943/UE du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales, et est adoptée dans le cadre d’une procédure accélérée, à la demande du gouvernement.

Il semble donc judicieux de saisir le contexte du droit du secret d’affaire pour en illustrer les enjeux de manière générale ; et finir par conclure en comprenant en quoi, si cette loi n’est pas une entrave illégitime à la liberté de la presse, elle en a tous les attraits.

 

Les premiers pas d’une protection industrielle

 

Le droit de la protection du secret des affaires est une branche du droit privé et du droit du travail qui se concentre sur la protection des secrets d’industrie pour permettre aux industries de se défendre contre l’espionnage économique et industriel notamment.

La France avait tenté d’instaurer un délit de violation du secret des affaires en 2004 puis à nouveau en 2009, sur le modèle du Cohen Act américain et sous l’appellation d’ « atteinte au secret d’une information à caractère économique protégé ». Toutefois, ces tentatives échouent, faute d’être inscrites à l’ordre du jour du Sénat. Le Code de commerce, en juillet 2014 a à nouveau tenté d’admettre une définition du secret des affaires, respectueuse de la liberté de la presse.Toutefois, malgré une préservation des droits et libertés des journalistes et lanceurs d’alerte, ce projet échouera encore une fois, au profit d’une politique pro-entreprise.

 

Des moyens juridiques complémentaires

 

Les entreprises avaient pourtant à leur portée un arsenal juridique efficace et international : l’article 39 des Accords ADPIC, annexé à l’accord instituant l’Organisation Mondiale du Commerce. La portée étant plus générale que le secret de fabrique français, cette disposition reste plus pertinente dans un système globalisé.

De cette façon, la France parvient donc, faute de loi spécifique, à faire réprimer la divulgation ou la tentative de divulgation de données jugées « confidentielles » par le biais de l’abus de confiance (voir Affaire Clearstream 2) ou de la violation d’un système informatique (voir Loi Godfrain).

 

La directive secret des affaires

 

La voie de la directive européenne semblait par conséquent, plus pratique pour contraindre une transposition des textes, aux systèmes juridiques des états membres, sous couvert d’une compétitivité protégée. La confidentialité serait donc devenue un vecteur de croissance économique.

La directive européenne prévoit, dans son article 16 intitulé « Sanctions en cas de non-respect de la présente directive », sans grande surprise, des sanctions qui seront « effectives, proportionnées et dissuasives » ce qui, paradoxalement, veut tout dire et son contraire. Ce manque d’exhaustivité est d’ailleurs l’une des tares du modèle des directives de manière générale. En effet, à force de vouloir faire des textes souples et unanimement acceptés, les sanctions nationales seront totalement hétérogènes et donc, par nature, moins efficaces à une échelle globale.

 

La loi « Secret des affaires » à la française

 

Dans la loi dite «  Secret des Affaires », l’Assemblée Nationale a pris soin de retirer l’amendement protégeant les lanceurs l’alerte et journalistes, favorisant grandement des entreprises au détriment, bien évidemment, de la presse et de la liberté d’information. Cette loi, définitivement adoptée par le Sénat le 21 juin 2018 a provoqué des heurts, en ne répondant pas aux inquiétudes que la directive avait fait émerger.

Mais qui définit la notion d’ « information confidentielle » permettant la sanction ? En l’espèce, ce sont les entreprises. Ces dernières jouissent d’une certaine liberté de définition qui ne sera supportée que par un triptyque assez souple : le niveau d’accessibilité, la valeur commerciale et la protection « raisonnable » de cette information.

Ainsi, toute information interne à une entreprise pourra entrer dans le spectre de cette nouvelle loi, rendant cette dernière extrêmement dangereuse.  De nombreux scandales pourront donc être évités tels que celui du Mediator,  Bisphénol A ou le récent Panama Papers.

Informer semble être devenu délit.

 

Conclusion

 

Certains acteurs,  tels que les ONG, syndicats, journalistes et  citoyens se rejoignent actuellement pour former une opposition massive à cette loi qualifiée « d’offensive sans précédent contre l’intérêt général et le droit des citoyens à l’information ». C’est en ce sens que le Conseil constitutionnel a été saisi le 26 juin 2018 pour trancher ce conflit à la fois éthique, juridique et commercial.

Malheureusement, la balance entre les intérêts privés des multinationales et l’intérêt général des citoyens semble déséquilibrée. Une fois de plus, on observe un glissement du pouvoir des états, non plus souverains, mais simples instruments d’une nouvelle forme de gouvernance mondiale invisible, la gouvernance des grandes industries.

Il appartient désormais au Conseil Constitutionnel de statuer sur ce nouvel équilibre entre les secrets commerciaux et la liberté d’information.

 

Roxane Tyrbas de Chamberet et Capucine Delcroix.

 

 

 

 

Sources :

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